来源：东方头条 时间：2019-08-15 00:18:55
【裁判观点】
?投资方与目标公司股东约定的业绩承诺及补偿方案属交易各方在自愿平等协商基础上达成的商业安排，如不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
?现代公司治理结构奉行股东所有权与公司控制权相分离原则，公司控制权的取得并不必然以股东身份以及控股地位为必要前提条件。对赌业绩承诺人虽然丧失了目标公司控股地位甚或股东身份，但这只是其股东所有权产生了变化，并不必然导致其丧失目标公司控制权，如果目标公司章程关于董事长、经理职权范围约定赋予了对赌业绩承诺人实际管理与控制目标公司职权，以及目标公司的日常经营决策也均由对赌业绩承诺人实际负责，则对赌业绩承诺人并未失去对目标公司的实际控制权，其仍然需要按照对赌条款约定履行义务。
【案例要点】
法律关系结构图
案情简介：
2013年8月，银江股份有限公司（以下简称银江公司）及全资孙公司北京银江智慧城市规划设计院有限公司（以下简称北京银江公司）拟通过非公开发行股票和支付现金相结合的方式向李欣及其他12名交易相对方收购其持有的北京亚太安讯科技股份有限公司（以下简称亚太公司）100%股份。
2013年9月，银江公司、北京银江公司、李欣及其他12名交易相对方、亚太公司签署《银江公司与亚太公司全体股东关于现金及发行股份购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）一份，对本次资产交易价格、交易方案、业绩承诺及补偿等内容作了约定。为了对亚太公司的盈利业绩承诺进行考核，银江公司、北京银江公司、李欣、亚太公司另行签署《银江公司与亚太公司大股东现金及发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》（以下简称《盈利预测补偿协议》），其中第三条对相应考核年度亚太公司的实际盈利数低于承诺情形下的补偿方式作了具体约定，第七条约定了本协议自签署之日起成立，并于银江公司本次重大资产重组完成后生效。
2013年9月5日，银江公司召开第二届董事会第二十八次会议，2013年9月23日，银江公司召开2013年第一次临时股东大会，就本次重大资产重组事项和公司签署《购买资产协议》及《盈利预测补偿协议》等事项予以审议通过，并确定本次公司发行股份的发行价格为21.33元/股。
2013年12月30日，银江公司收到中国证监会出具的《关于核准银江股份有限公司向李欣等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》。至此，《购买资产协议》的合同生效条件均已实现，合同正式生效。《购买资产协议》生效后，各方正式实施本次重大资产重组的相关交易方案，包括办理亚太公司股权过户、银江公司发行新股以及银江公司支付现金对价等。发行新股的具体情况为：银江公司于2014年3月向李欣及其他12名交易相对方以21.33元/股的价格发行新股，合计发行23441162股，李欣实际获得17587245股。2014年3月25日，在各方就本次重大资产重组交易事项均已实施完毕的情况下，银江公司在中国证监会指定的信息披露网站发布了《重大资产重组事实进展公告》，正式公告本次重大资产重组已完成。至此，《盈利预测补偿协议》的合同生效条件均已实现，合同正式生效。
本次重大资产重组交易完成后，银江公司按约对亚太公司的业绩承诺进行考核：2013年度，亚太公司达到了李欣承诺的利润数；2014年度，亚太公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为4262.8万元，未达到李欣承诺的利润数5750万元，据此，结合银江公司于2015年6月2日实施权益分派（即银江公司向全体股东每10股转增12股）的事实，李欣按约向银江公司交付了公司股份5074307股作为补偿，后银江公司于2015年9月17日予以注销；2015年度，根据银江公司委托的瑞华会计师事务所出具的专项审核报告，亚太公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润为-412.37万元，与李欣承诺的2015年度利润数6613万元相去甚远。根据《盈利预测补偿协议》的约定，李欣需向银江公司交付公司股份25240153股作为补偿，并由银江公司予以注销。
目前李欣合计持有银江公司股份总数为27835840股（含22000股流通股，27813840股限售股）。其中，27813840股限售股被质押给案外人浙商资管公司并于2015年4月、5月在中国证券登记结算有限公司办理了质押登记手续。2016年5月，浙商资管公司就质押股份向杭州市中级人民法院申请强制执行。
双方诉辩：
后银江公司多次催告并要求李欣解除不低于25240153股公司股份的质押登记手续，并按约履行交付补偿股份的合同义务，但李欣未有任何有效回应。故其向浙江省高级人民法院提起诉讼，请求：
1、李欣向银江公司交付银江公司股份25240153股，由银江公司将该25240153股公司股份予以注销；
2、如李欣无法足额向银江公司交付上述25240153股，则应将交付不足部分的股份数折算现金补偿金支付给银江公司（现金补偿金按原发行股份的发行价21.33元/股与交付不足部分的股份数/2.2之乘积计算）。
被告李欣答辩请求法院驳回原告银江公司的全部诉讼请求，主要理由如下：
一、《盈利预测补偿协议》签订和履行的客观基础是李欣及李欣领导的核心团队，银江公司全面接管亚太公司后，《盈利预测补偿协议》已不再具备履行的可能性，银江公司以此要求李欣补偿的诉求已失去存在的基础。
二、银江公司单方委托的瑞华会计师事务所出具的专项审核报告不客观、不真实，不能作为要求李欣进行业绩补偿的事实依据，李欣已向法院起诉要求撤销该份不实的专项审核报告。银江公司作出的以1元总价回购李欣持有的25240153股股份进行补偿的董事会决议、股东会决议应予撤销。
三、李欣持有的银江公司股份的股票全部处于质押状态，且已被杭州市中级人民法院查封冻结。即使法院判令李欣用股票补偿，也无法实现，只能待双方确认是否应予补偿和具体补偿数额后，再由法院判令李欣按当时股票发行价格补偿等额现金。该种现金补偿方式不仅符合合同约定，也是银江公司独立财务顾问的持续督导意见。此外，鉴于李欣已于2016年7月向北京市海淀区人民法院提起案号为（2016）京0108民初字第24911号的诉讼，要求撤销瑞华会计师事务所作出的瑞华核字[2016]33080014号审核报告，李欣于2016年9月27日向本院申请，本案应以（2016）京0108民初字第24911号案件的审理结果为依据，请求中止本案的审理。
四、《盈利预测补偿协议》关于“由甲方以1元的价格进行回购”的约定属于“预约合同条款”。从文本本身表述、双方对将来交易结构的安排、补偿方案的多样性选择、证券交易规则中上市公司回购股票的规定以及银江公司自己的主张等多方面看，该条款都应认定为预约回购条款，即：银江公司和李欣约定在补偿条件成就的情况下，由双方共同履行股票转让行为，即另行签订股权转让协议。故在业绩补偿条件成就后，银江公司仅取得“缔约请求权”，并未取得“交付请求权”，银江公司无权请求李欣交付股票。由于截止目前《股份转让协议》仍未成立，故法院不能判令强制银江公司和李欣订立本约即《股份转让协议》，亦不能判令李欣交付股票。
法院审理：
浙江省高级人民法院经审理认为：《盈利预测补偿协议》由甲方银江公司及北京银江公司、乙方李欣、丙方亚太公司三方签订，并经三方签字盖章确认。李欣辩称签订该协议并非出于其真实意思表示，但并未提供相应证据证明，该抗辩难以成立，根据《盈利预测补偿协议》第7.1条的约定，该协议已自各方签署之日起成立。关于《盈利预测补偿协议》的效力问题，李欣主张重组交易完成后李欣已失去对亚太公司的控制权，《盈利预测补偿协议》不具有履行可能性，故应认定无效。对此，分析如下：首先，从订约内容看，《资产购买协议》约定的资产交易方案与《盈利预测补偿协议》约定的业绩承诺及补偿方案属交易各方在自愿平等协商基础上达成的商业安排，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。本次重大资产重组交易经中国证监会核准后正式实施，完成了包括亚太公司股权过户、银江公司向李欣等人发行新股、银江公司支付对价等交易事项。至此，《盈利预测补偿协议》第7.1条约定的合同生效条件已经成就，协议正式生效。其次，李欣关于其失去公司控制权的主张不能成立。银江公司、北京银江公司受让亚太公司的100%股份后，依照《资产购买协议》第七条的约定向亚太公司派驻了董事及财务人员，同时李欣亦依约留任亚太公司的董事长及经理职务，并仍任亚太公司的法定代表人。银江公司及其全资控制公司虽持有亚太公司100%股份，但按照现代公司治理结构，股东的所有权与对公司的控制权相分离，结合亚太公司章程对董事长、经理职权范围的约定，亚太公司的日常经营决策仍由李欣负责，李欣并未失去对亚太公司的实际控制权。最后，从实际履约情况看，因亚太公司2014年的盈利数未达到李欣承诺的5750万元，李欣已按《盈利预测补偿协议》的约定向银江公司交付了5074307股作为补偿，并由银江公司于2015年9月17日予以注销。在此过程中李欣并未提出任何异议，也印证了《盈利预测补偿协议》系双方真实意思表示且一直被正常履行，并不存在李欣主张的履约基础丧失的事实。综上三点，李欣关于《盈利预测补偿协议》应认定无效的主张，无相应事实及法律依据，本院不予采纳。因此，《盈利预测补偿协议》对双方当事人具有约束力，若亚太公司未能实现协议约定的承诺业绩，银江公司有权依据协议第三条，请求李欣交付补偿股份或以现金方式补足差额。
浙江高级人民法院再结合本案的其他情况，支持了原告银江公司的诉讼请求。
【风险提示】
在对赌协议履行过程中，投资人与对赌业绩承诺人身份地位变化是否影响对赌业绩承诺，本案例提供了一定的判断标准，给予了投资者与业绩承诺人许多启示。
1、投资者与对赌业绩承诺人要准确区分公司股东所有权与公司控制权。
股东所有权是指公司股东依法享有公司经营收益的权利，而公司控制权一般是指公司重大事项的决定权。诚然，我国《公司法》第三条明确规定了公司股东依法享有参与重大决策和选择管理者等权利，但这也仅仅是参与重大决策与选择管理者等权利，并不必然意味着股东就能直接控制公司的一切重大经营决策。而《公司法》第二百一十六条第三项也规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
因此，投资者虽然可以通过投资关系获得股东身份，甚至可以获得控股地位，但并不必然意味着其为公司实际控制人；同样，业绩对赌承诺人虽然丧失了原有的控股地位乃至股东身份，但其仍然可以基于协议安排等来获得实际支配公司的权利，成为实际控制人。
2、投资者与对赌业绩承诺人均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
如前所述，尽管业绩对赌承诺人在对赌协议履行过程中，根据协议安排可能丧失目标公司控股地位甚至股东身份，但如果此种改变并不影响其履行业绩承诺的条件，也即其仍然可以通过协议、公司章程等获得公司经营的决定权与管理团队的选择权等，则其仍然需要按照其承诺的对赌业绩条款履行义务。
然而，笔者认为，尽管业绩对赌承诺人可以通过协议安排等来获得公司实际控制权，但是如果投资人违反协议安排，强行通过其已经获得的控股地位排除业绩对赌承诺人的实际控制权，则此时由于对赌业绩承诺人已经无法根据自己的经营理念或战略行使公司的经营权与管理团队的选任权等，其履行对赌业绩承诺的基础已经不复存在，则根据权利义务对等原则，其也无需履行对赌业绩承诺，由此导致的后果由违反协议安排的投资人自行承担。
因此，无论是投资人或是对赌业绩承诺人均应按照双方的协议约定以及诚实信用原则忠实地履行义务；同时，为了清晰各自的权利边界，各方应当在投资协议等合同安排中尽可能地详细约定各自的权利义务。
【适用法条】
中华人民共和国公司法（2013）
第三条第一款公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
第二十条第一款公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
第二百一十六条本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
中华人民共和国民法总则（2017）
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
文章原创 | 涂成洲律师团队 大成dentons
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